Concept dagvaarding
1 . Eisers zijn bewoners van de woningen aan de ADRES
2. Het Openbaar Ministerie heeft aangekondigd voornemens te zijn per 1 oktober 2010 over te zullen gaan tot ontruimingen van gekraakte panden op basis van de alsdan in werking tredende wetgeving die het kraken van panden verbiedt (art. 138a Sr) en de opsporingsambtenaren de bevoegdheid geeft wederrechtelijk in gebruik genomen panden te (doen) ontruimen op basis van de bevoegdheid zoals gegeven in art. 551a Sv, dat per diezelfde datum in werking treedt. De Staat heeft aangegeven niet bereid te zijn toe te zeggen een op basis van deze wet voorgenomen ontruiming vooraf aan te kondigen en de uitkomst van een daartegen door de betrokkenen, namelijk hen die kennelijk van een dergelijke overtreding verdacht worden, aan te spannen procedure af te wachten. Ook heeft de Staat niet gereageerd op een verzoek om opheldering te verschaffen over een dergelijk voornemen ten aanzien van de onderhavige individuele gevallen, ook al had de advokaat van de Staat dit in een eerder stadium wel toegezegd.
3. Eisers, die om hen moverende redenen het vermoeden hebben door het O.M. als verdachte van overtreding van art. 138a Sr te zullen worden aangemerkt en ten gevolge daarvan mogelijk met ontruiming van hun woningen op basis van art. 551a Sv kunnen worden geconfronteerd, menen (kennelijk) anders dan gedaagde, dat genoemd artikel 551a Sv niet reeds bij verdenking van overtreding van art. 138a Sr de bevoegdheid om tot ontruiming over te gaan geeft; anders dan de in hetzelfde artikel genoemde betredingsbevoegdheid, is het gebruik maken van de ontruimingsbevoegdheid namelijk niet gekoppeld aan de verdenking van overtreding van art. 138a, doch aan de wederrechtelijkheid van het verblijf; met andere woorden: de enkele verdenking van wederrechtelijkheid van verblijf is daartoe onvoldoende. Immers luidt de wetssystematiek dat indien ‘slechts’ een bepaalde verdenkingsgraad voldoende is voor het ontstaan van een bepaalde bevoegdheid om inbreuk te maken op rechten van burgers, deze verdenkingsgraad uitdrukkelijk genoemd is in het wetsartikel waarin de bevoegdheid wordt toegekend. Hoewel het er niet met zo veel woorden staat, moet dan ook worden verondersteld dat voor het ontstaan van genoemde bevoegdheid vooreerst bewezen moet zijn dat van bedoelde wederrechtelijkheid sprake is, en gelet op de plaatsing van dit artikel in het Wetboek van Strafvordering mag een dergelijke bewezenverklaring geacht alleen plaats te vinden in een strafrechtelijke procedure.
4. Dit standpunt vloeit ook voort uit diverse uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens omtrent de reikwijdte van art. 8 EVRM. Zo merkte het Hof in de zaak Gillow — Verenigd Koninkrijk (EHRM, 24 november 1986, 9063/80; A-109) het gebruiksrecht van de woning aan als een burgerlijk recht zoals neergelegd in art 6 eerste lid EVRM (‘68.(…) the applicants' right to occupy their own home, which is a civil right within the meaning of Article 6 § 1. (…)’), zodat de Staat, bij het ontnemen van dit burgerlijk recht, de minimumnormen uit artikel 6 lid 1 dient na te leven, wat betekent dat de zaak moet worden behandeld door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Voorts oordeelde het EHRM in Samona v. The Netherlands, 14 september 2010, overweging 88 tot 100, dat de wettelijke voorzienbaarheid van het verbod op inmenging van enig openbaar gezag op de huisvrede niet strikt formeel dient te worden uitgelegd, maar dat deze ook een inhoudelijke uitleg vereisen waarbij de ‘quality of the law’ in de beoordeling betrokken wordt, wat kan betekenen dat er meer waarborgen moeten worden gegeven dan direct uit de wet blijkt. Tot slot zij gewezen op de uitspraak van het EHRM van 2 augustus 1984 in de zaak Malone — Verenigd Koninkrijk (8691/79; A-82; NJ 1988, 534), waarin met het oog op de ‘foreseeability of the measurements’ wordt gesteld dat ‘ the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity, having regard to the legitimate aim of the measure in question, to give the individual adequate protection against arbitrary interference.’ De rechtsbescherming middels een spoedvoorziening als de onderhavige is in redelijkheid niet als adequate rechtsbescherming in deze zin op te vatten, al was het maar omdat belangrijke aspecten als het al dan niet vooraf in kennis stellen van de betrokkenen om tot toepassing van genoemde bevoegdheid over te gaan, als wel de uitkomst van het geding af te wachten, kennelijk volgens deze opvatting geheel aan de discretie van de betrokken opsporingsambtenaar zijn overgelaten.
5. Ter zijde zij opgemerkt dat het niet aan eiser in de onderhavige procedure is om het ontbreken van wederrechtelijkheid te bewijzen of aannemelijk te maken; uit de wetssystematiek vloeit voort dat de genoemde bevoegdheid pas aanwezig kan worden geacht zodra de wederrechtelijkheid van het verblijf in het pand door eiser c.s. vaststaat; met een dergelijke systematiek verdraagt zich de opvatting niet dat een gebrek daarin geheeld zou kunnen worden door een eventueel daartoe ontoereikende procesopstelling van degene die zich met een geding als het onderhavige wapent tegen onrechtmatig optreden op deze grond.
6. Deze opvatting over de reikwijdte van de ontruimingsbevoegdheid vloeit niet enkel voort uit taalkundige en wetsystematische gezichtspunten, maar heeft ook een belangrijke praktische doelstelling welke de essentie van onze rechtsstaat raakt, namelijk de vrijwaring van burgers tegen onrechtmatige overheidsinmenging. Een opvatting over de reikwijdte van deze bevoegdheid waarbij de enkele verdenking van wederrechtelijk verblijf voldoende zou zijn voor toepassing van die bevoegdheid, zet de deur wagenwijd open voor een vergaande vorm van misbruik van deze bevoegdheid, bijvoorbeeld ten gevolge van onterechte aangiften van het delict van art. 138 a Sr met het enkele oogmerk het O.M. tot gebruikmaking van deze bevoegdheid te bewegen en daarmee de facto een niet door de wetgever beoogde wijze van ontruiming zonder enige grond van rechtsbescherming te bewerkstelligen, welke uitdrukkelijk door de wetgever als ongewenst werd beschouwd doch waartoe de wetgever onvoldoende in het werk heeft gesteld om deze te voorkomen. Zo heeft de fractie van D ’66 in de Eerste Kamer uitdrukkelijk op dit risico gewezen. De initiatiefnemers hebben dit op volstrekt ontoereikende argumentatie afgewimpeld (EK, vergaderjaar 2009-2010, 31560, C, p. 23).
7. Nu in het onderhavige geval er geen enkel oordeel van de strafrechter ligt over de wederrechtelijkheid van het verblijf van eiser c.s. in het pand, dient dan ook geoordeeld te worden dat van een ontruimingsbevoegdheid in de zin van art. 551a Sv geen sprake is.
8. Daar komt nog bij dat het onderhavige verblijf in het pand reeds is aangevangen voor 1 oktober 2010, de datum van inwerkingtreding van de wet, en dat sindsdien geen wijzigingen in de verblijfspositie van eiser c.s. hebben plaatsgevonden, zodat als al geoordeeld zou worden dat er sprake is van wederrechtelijk verblijf in de zin van art. 138a Sr, dit verblijf kennelijk slechts wederrechtelijk is geworden ten gevolge van de ingang van de strafbepaling, dan wel er sprake is van strafbaarstelling en een daaraan gekoppelde ‘strafrechtelijke’ bevoegdheidsattributie van een gedraging die reeds voordien was aangevangen en uitdrukkelijk niet, of niet als dusdanig, strafbaar was gesteld en waaraan geen dergelijke bevoegdheidsattributie was gekoppeld.
9. Dat doet de vraag oproepen of de Staat wel het recht heeft om dat zonder meer te doen en daarmee niet handelt in strijd met het verbod op strafbaarstelling met terugwerkende kracht, dan wel dat een dergelijke strafbaarstelling van de ingebruikname van een woning in het verleden, althans de strafbaarstelling van het weigeren deze woning te verlaten, in strijd is met de essentie van het grondwettelijk en verdragsrechtelijk erkende recht op de onschendbaarheid van de woning. Immers is het weliswaar op basis van de grondwettelijke en verdragsrechtelijke formuleringen van dit recht mogelijk om in de wet een inbreuk hierop mogelijk te maken, doch het lijkt onvoorstelbaar dat de grondwetgever en verdragspartners daarmee voor ogen hadden een wettelijke inbreuk op dit grondrecht mogelijk te maken die dusdanig ver gaat, dat daarmee zonder enige vorm van rechtsbescherming en zonder het bieden van enige vorm van compensatie een in het verleden gecreëerde niet-wederrechtelijke situatie van gebruik van een woning bedreigd wordt met volledige ontkenning van enige rechten die uit dit gebruik voortvloeien. Eiser c.s. menen op deze grond dat de Staat dit recht niet heeft.
10. Kortom, eisers hebben goede gronden om aan te nemen dat een dergelijke bevoegdheid ontbreekt. Nu enerzijds er geen bijzondere reden is om aan te nemen dat juist op korte termijn eisers met een dergelijke ontruiming worden geconfronteerd, anderzijds eisers daarover ten gevolge van de opstelling van de Staat geen enkele zekerheid kunnen verkrijgen, brengt dit eisers tot de primaire vordering dat het gedaagde verboden moet worden om tot de gewraakte ontruiming over te gaan, althans voor zover eisers van een concreet voornemen tot ontruiming van het door hen bewoonde pand niet tijdig op de hoogte worden gesteld en alsdan alsnog in de gelegenheid worden gesteld om ter voorkoming daarvan de daartoe geëigende procedures in gang te zetten en de uitkomst daarvan af te wachten, althans in ieder geval in eerste aanleg.
11. Subsidiair menen zij dat een dergelijke bevoegdheid pas ontstaat zodra er sprake is van een onherroepelijk vonnis van de strafrechter waaruit de wederrechtelijkheid van het verblijf in het pand voortvloeit.
12. Indien u als Voorzieningenrechter het standpunt van eisers in onderhavige procedure niet deelt, wordt u meer subsidiair verzocht te verbieden op strafrechtelijke gronden tot de betwiste ontruiming over te gaan, totdat onherroepelijk in deze zaak is beslist. Dit om te voorkomen dat een situatie ontstaat zoals deze zich voordeed voorafgaande aan 6 oktober 2009, de dag waarop de Hoge Raad met zijn beslissing een ontruimingspraktijk als onrechtmatig beoordeelde op basis waarvan in de decennia daarvoor duizenden panden (kennelijk onrechtmatig) ontruimd waren. Onderhavige subsidiaire vordering strekt ertoe te voorkomen dat wederom een dergelijke situatie ontstaat en is dan ook op te vatten als een soort tegenhanger van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring, namelijk om de status quo te bewaren.
13. Voor de goede orde zij opgemerkt dat als ontruiming in de zojuist bedoelde zin tevens moet worden aangemerkt het medewerken aan overhandiging van het pand aan derden dan wel het niet optreden tegen huisvredebreuk jegens eiser c.s. gedurende hun afwezigheid, bijvoorbeeld gedurende de tijd dat eiser c.s. na aanhouding voor verhoor op een politiebureau verblijven.
14. Gezien het vorenstaande heeft eiser het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt. De zaak is uit zijn aard dan ook spoedeisend.
De zaak is uit zijn aard dan ook spoedeisend.
MITSDIEN:
Het U Edelachtbare Vrouwe/ Heer Voorzieningenrechter behaagt bij vonnis, voor zover
mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Gedaagde, en via haar de Officier van Justitie te Amsterdam, te verbieden op strafrechtelijke gronden tot feitelijke ontruiming van het pand aan de ADRES over te gaan of te doen gaan, waaronder begrepen het verlenen van medewerken aan overhandiging van het pand aan derden dan wel het niet optreden tegen huisvredebreuk jegens eiser c.s. gedurende hun afwezigheid, bijvoorbeeld gedurende de tijd dat eiser c.s. na aanhouding voor verhoor op een politiebureau verblijven, dit alles althans voor zover eisers van een concreet voornemen tot ontruiming van het door hen bewoonde pand niet tijdig op de hoogte worden gesteld en alsdan alsnog in de gelegenheid worden gesteld om ter voorkoming daarvan de daartoe geëigende procedures in gang te zetten en de uitkomst daarvan af te wachten, althans in ieder geval in eerste aanleg, en subsidiair totdat eventueel in hoogste instantie door de strafrechter bewezen is verklaard dat het verblijf van eiser c.s. wederrechtelijk is. Meer subsidiair verzoeken eisers dit te verbieden totdat onherroepelijk in onderhavige zaak is beslist.
